引導和規(guī)范標準必要專利公平競爭促進高科技產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展

　　公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。數(shù)十年來的改革開放實踐表明，市場經(jīng)濟越發(fā)展，公平競爭的重要性就越凸顯。

　　在創(chuàng)新和知識產(chǎn)權密集的高科技產(chǎn)業(yè)，激發(fā)高科技產(chǎn)業(yè)內(nèi)生創(chuàng)新活力，同樣離不開公平競爭。近年來，無線通信等領域標準必要專利的公平競爭問題愈發(fā)嚴重，并已逐漸從傳統(tǒng)手機產(chǎn)業(yè)向智能網(wǎng)聯(lián)汽車等垂直產(chǎn)業(yè)延伸，影響和制約我國產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。市場監(jiān)管總局此次制定出臺《標準必要專利反壟斷指引》（以下簡稱《指引》），有利于引導和規(guī)范涉及標準必要專利的公平競爭，形成鼓勵創(chuàng)新的制度環(huán)境，促進高科技產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

　　一、以競爭損害為分析核心，充分考量公平、合理和無歧視原則等良好行為的遵循情況

　　在標準必要專利領域的反壟斷問題中，全球范圍內(nèi)被討論最多、爭議最大的痛點問題是，標準必要專利權人違反標準制定組織關于信息披露和許可承諾等知識產(chǎn)權政策，特別是違反其自身作出的公平、合理和無歧視許可承諾時，行為的反壟斷違法性分析問題。具體而言，盡管標準制定活動對產(chǎn)品互聯(lián)互通、降低交易成本和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新有巨大作用，但也可能導致具有經(jīng)濟危害性的“專利劫持”。“專利劫持”是指在特定專利技術被納入標準后，相關標準必要專利權人可能憑借其相對于標準實施人的巨大許可談判優(yōu)勢，收取遠高于專利技術在被納入標準前價值的專利許可費。為了防止“專利劫持”，平衡標準必要專利權利人與標準實施的利益，境內(nèi)外標準制定組織普遍要求標準必要專利權人進行相關信息披露，并明確要求專利權人作出承諾，將以公平、合理和無歧視的條件向所有尋求許可的人給予專利許可。該承諾被稱為FRAND承諾，也被稱為FRAND原則。如果標準必要專利權人未能遵循信息披露和FRAND承諾等良好行為，其行為是否違反壟斷法，就成為領域內(nèi)最重要的痛點問題。

　　對于該痛點問題，美國和歐盟的相關政策文件和判例要么出現(xiàn)態(tài)度反復，要么存在規(guī)則沖突，均未能給出清晰回應。與域外的模糊處理不同，《指引》直面該痛點問題，在第二章以專章形式對該問題進行了詳細規(guī)定，并在多個具體行為條款中對相關規(guī)定進行回引，厘清了遵循FRAND承諾等良好行為與排除、限制競爭的關系。

　　《指引》第二章明確規(guī)定，“反壟斷執(zhí)法機構鼓勵標準必要專利權利人及時充分披露標準必要專利信息，作出公平、合理和無歧視的許可承諾，以及與標準實施方共同進行善意的許可談判。上述良好行為有利于提高標準的制定和實施效率，維護公平競爭的市場秩序，促進技術創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展。若未遵循上述良好行為，并不必然導致違反反壟斷法，但可能提高排除、限制競爭的風險。”

　　該規(guī)定蘊含了相互關聯(lián)、層層遞進的三層含義。

　　第一，反壟斷執(zhí)法機構鼓勵標準必要專利權人遵循信息披露、FRAND承諾和善意談判等良好行為。一是相關經(jīng)營者需按照標準制定組織的規(guī)定，及時充分披露其擁有和知悉的標準必要專利。二是標準必要專利權人及其受讓人均應遵循FRAND承諾。三是考慮到標準必要專利善意談判是履行公平、合理和無歧視原則的具體表現(xiàn)，《指引》還對標準必要專利許可的善意談判的程序和內(nèi)容做出引導性規(guī)范，談判雙方均需對其已盡到善意談判義務進行證明。

　　第二，如果標準必要專利權人未能充分披露信息，未能遵循FRAND承諾和進行善意談判，行為并不必然違反反壟斷法。根據(jù)反壟斷法的基本原理，反壟斷法干預市場競爭行為的前提是行為被認定為具有競爭損害，排除、限制市場競爭。對標準必要專利相關行為的反壟斷違法性分析，仍然應以競爭損害為分析核心，結合個案進行具體分析。這也與反壟斷法的基本要求相一致。

　　第三，標準必要專利權人如果未遵循FRAND承諾，那么這將是反壟斷執(zhí)法機構認定其行為是否會對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的重要考慮因素。在《指引》總則列舉的分析原則中，就把“充分考量標準制定和實施過程中與標準必要專利相關的信息披露、許可承諾與許可談判的相關情況”，作為認定濫用標準必要專利排除、限制競爭行為的分析原則之一。《指引》在第二章中亦明確，“具體個案中，標準必要專利權人或者其受讓人是否違反公平、合理和無歧視承諾，是認定構成以不公平的高價許可，沒有正當理由拒絕許可、搭售、附加其他不合理的交易條件或者實行差別待遇等具體壟斷行為的重要考慮因素。此外，《指引》還在后續(xù)的不公平高價許可、拒絕許可、搭售、附加不合理條件、差別待遇等具體條款中對第二章相關內(nèi)容進行回引和強調(diào)。

　　可見，《指引》直面痛點問題帶來的監(jiān)管挑戰(zhàn)，通過總則的分析原則確認、第二章專章規(guī)定和后續(xù)具體條款的多次回引，以科學、體系化的規(guī)范設置技術厘清了遵循FRAND承諾等良好行為與排除、限制競爭的關系，兼顧了保護知識產(chǎn)權和維護市場公平競爭，有利于促進高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新。

　　二、把握標準必要專利問題特點，細化行為表現(xiàn)和認定規(guī)則

　　標準必要專利領域涉及標準制定組織、專利聯(lián)營的管理或者運營主體、標準必要專利權人、標準實施方等多類主體在標準制定、實施、許可過程中的多類行為，相關壟斷行為的表現(xiàn)形式和認定方式相比其他領域更具有特殊性。《指引》結合標準必要專利領域產(chǎn)業(yè)實踐，參考借鑒國內(nèi)外相關成熟經(jīng)驗，總結了涉及標準必要專利的相關市場界定方法，梳理了標準必要專利領域壟斷行為的主要表現(xiàn)形式，細化了相關壟斷行為的認定規(guī)則。

　　在相關市場界定方法方面，《指引》指出，涉及標準必要專利的相關商品市場主要是技術市場和實施標準所涉及的產(chǎn)品和服務市場。對于技術市場的界定，《指引》特別指出，“技術市場可以從不同標準之間、不同標準必要專利之間、標準必要專利與非標準必要專利之間以及標準必要專利與非專利技術之間等是否存在緊密替代關系進行需求替代分析。”

　　在壟斷協(xié)議方面，《指引》梳理了標準制定和實施過程中壟斷協(xié)議的主要表現(xiàn)形式，包括但不限于排除其他經(jīng)營者參與標準、排除相關標準方案，約定不實施其他競爭標準，限定標準實施方進行標準測試和獲得認證等實施標準活動。此外，鑒于專利聯(lián)營是標準必要專利許可的常見主體，其管理、運營和許可過程經(jīng)常引發(fā)反競爭糾紛和各國執(zhí)法機構的反競爭關切，《指引》還特別對涉及標準必要專利聯(lián)營的壟斷協(xié)議做出規(guī)定，對專利聯(lián)營可能涉及的敏感信息交換、將競爭性專利納入專利聯(lián)營、聯(lián)合或限制權利人單獨對外許可等行為進行監(jiān)督和考量。

　　在濫用市場支配地位方面，《指引》也遵照反壟斷法及其配套規(guī)則的相關規(guī)定，結合標準必要專利特點，對相關濫用市場支配地位行為的考量因素進行了全面細化。首先，《指引》列舉了市場支配地位的認定方法和考慮因素，并特別規(guī)定，“通常情況下，在標準本身并無替代標準時，權利人在其專利許可市場中，占有全部的市場份額，但有證據(jù)足以推翻的除外”。這一推定處理具有合理性。如果特定標準本身沒有競爭，考慮到同一標準下的標準必要專利之間彼此通常不具有替代性，那么該標準下的標準必要專利許可通常也不會面臨競爭。其次，《指引》明確了涉及標準必要專利的不公平高價許可、拒絕許可、搭售、附加不合理交易條件等行為的違法性認定規(guī)則。以拒絕許可為例，《指引》吸收國內(nèi)外理論和實踐經(jīng)驗，將許可雙方對于FRAND原則等良好行為的遵循情況，標準實施方是否有不良信用記錄等嚴重影響交易安全的情況，是否存在不可抗力等客觀原因，拒絕許可對市場競爭和創(chuàng)新的影響等因素列為具體考量因素。最后，對于外界普遍關心的標準必要專利權人尋求禁令救濟的行為，《指引》指出，“具體分析時應當考慮許可雙方是否根據(jù)本指引第八條進行善意的許可談判，并可以考慮《關于知識產(chǎn)權領域的反壟斷指南》規(guī)定的其他因素。”

　　在涉及標準必要專利的經(jīng)營者集中方面，《指引》也結合標準必要專利特點，在相關申報和審查方面均做出了細化。在申報方面，《指引》明確，經(jīng)營者之間涉及標準必要專利的交易，可能構成經(jīng)營者集中。在判斷相關交易是否構成集中時，可以考慮標準必要專利所覆蓋的產(chǎn)品或服務是否構成獨立業(yè)務或者產(chǎn)生獨立且可計算的營業(yè)額，以及標準必要專利許可的方式和期限。在審查方面，《指引》指出，在經(jīng)過經(jīng)營者集中審查，認為需要附加涉及標準必要專利的限制性條件的，相關限制性條件包括但不限于剝離專利，遵循FRAND原則進行許可，禁止搭售等行為。

　　此外，《指引》注重貫徹落實2022年新修訂反壟斷法下的“鼓勵創(chuàng)新”要求。在涉及標準必要專利的不公平高價許可、搭售、附加不合理交易條件、禁令救濟等行為的具體條款中，《指引》于第一款分別強調(diào)標準必要專利權人收取合理許可費、進行標準必要專利一攬子許可、設置許可條件等行為在通常情況下所帶來的正向經(jīng)濟效果，包括但不限于能夠保障標準必要專利權人就其研發(fā)投入和技術創(chuàng)新獲得回報，降低整體交易成本，提高標準實施效率，體現(xiàn)意思自治等。這些規(guī)定有利于保障標準必要專利權人的合理知識產(chǎn)權利用行為，促進標準領域投資，形成鼓勵創(chuàng)新的制度環(huán)境。

　　三、加強對多類行為主體的事前事中監(jiān)管，構建全面科學的監(jiān)管體系

　　《指引》構建了涉及標準必要專利的事前事中事后全鏈條監(jiān)管體系。除了優(yōu)化相關違法性認定規(guī)則外，《指引》還在反壟斷合規(guī)和落實“三書一函”制度方面，加強了對標準制定組織、專利聯(lián)營的管理或者運營主體、標準必要專利權人、標準實施方等多類行為主體的事前事中監(jiān)管，覆蓋涉及標準必要專利的全產(chǎn)業(yè)鏈和標準制定、實施、許可過程中的全部行為。

　　一方面，加強對涉及標準必要專利各類主體的反壟斷合規(guī)建設，是事前事中監(jiān)管的重要環(huán)節(jié)。《指引》明確，“在標準制定與實施、專利聯(lián)營的管理或者運營以及標準必要專利許可過程中標準制定組織、專利聯(lián)營的管理或者運營主體、標準必要專利權人、標準實施方應當在加強反壟斷合規(guī)建設，防范壟斷風險，發(fā)現(xiàn)可能存在排除、限制競爭風險的，可以主動向反壟斷執(zhí)法機構報告有關情況，接受監(jiān)督和指導。”

　　另一方面，“三書一函”制度在涉及標準必要專利的反壟斷監(jiān)管中也得到了落實和體現(xiàn)。2023年12月，國務院反壟斷反不正當競爭委員會辦公室、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布通知，提出要對我國反壟斷工作建立健全反壟斷“三書一函”制度。2024年6月，對于Avanci專利池從事無線通信標準必要專利車輛一攬子許可行為所引發(fā)的反競爭風險，反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)反壟斷法和“三書一函”相關規(guī)范，通過約見專利池負責人、送達《提醒敦促函》、提醒壟斷風險、敦促風險排查、預防和整改、加強反壟斷合規(guī)建設等方式強化了涉及標準必要專利的事前事中監(jiān)管，落實“三書一函”制度。結合我國實踐經(jīng)驗，《指引》也明確，“存在排除、限制競爭風險或者涉嫌實施壟斷行為的，反壟斷執(zhí)法機構可以通過提醒敦促、約談整改等方式，加強事前事中監(jiān)管，要求標準制定組織、專利聯(lián)營的管理或者運營主體、標準必要專利權人、標準實施方等經(jīng)營者提出改進措施，做好有關問題的預防和整改。”

　　建立健全反壟斷全鏈條監(jiān)管機制，是全面提升反壟斷監(jiān)管效能和水平、實現(xiàn)反壟斷監(jiān)管能力和監(jiān)管體系現(xiàn)代化的必由之路。《指引》加強對標準制定組織、專利聯(lián)營的管理或者運營主體、標準必要專利權人、標準實施方等多類行為主體的事前事中監(jiān)管，防范標準必要專利領域的反壟斷風險，有利于維護公平競爭市場秩序，促進高科技行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，構建全面科學監(jiān)管體系。（華東政法大學知識產(chǎn)權學院助理教授 寧度）