律師詳解：“今日油條”錯在哪兒？

　　有了今日頭條，還能不能有“今日油條”“今日面條”？最近，這個問題引起了網友圍觀——一家位于河南的今日油條公司，設計了與今日頭條LOGO及其App界面高度相似的店面，還有與今日頭條“你關心的才是頭條”相似的標語：“關心你的才是好油條”，生意看起來還不錯。

　　但廣州知識產權法院的開庭公告顯示，今日頭條所屬的北京字節跳動科技有限公司已將“今日油條”告上法庭。

　　“今日油條”是否構成侵權？怎么才算商標侵權？“今日油條”一旦被判定侵權，將面臨什么懲罰？

　　信息產業的“今日頭條”能否跨類保護到餐飲行業

　　企查查數據顯示，今日油條餐飲管理有限公司成立于今年5月13日，注冊資本100萬元。除掛出的“今日油條”的招牌外，在食品、餐飲住宿、方便食品等類目，今日油條公司申請了今日面條、餅多多、快手抓餅、明日油條等16個商標。不過，上述商標申請均處于“等待實質審查”狀態，目前并沒有注冊成功。

　　我國商標法規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權。

　　但記者注意到，字節跳動公司雖然也在國際分類“第43類”注冊了“今日頭條”商標，但細分項目是“日間托兒所（看孩子）; 動物寄養; 毛毯出租”。在“飯店; 茶館；咖啡館”等細分項目上注冊的“今日頭條”商標目前在“夏榮（上海）餐飲管理有限公司”名下，已通過初審。因此，“今日頭條”實際上并不擁有餐館類別的商標在先權，信息技術類的“今日頭條”商標能否跨類保護到餐飲類別，將成為關鍵。

　　萬慧達知識產權合伙人黃暉認為，“現在是注意力經濟時代，這家油條公司還去申請快手、拼多多，其實都是想走近路、搭便車，不應當鼓勵。”黃暉認為，這明顯是利用別人的市場聲譽搭便車�！敖袢疹^條”這四個字本身的顯著性比較弱，因為“今日”“頭條”是新聞媒體的日常用語，但結合特殊的圖文表現形式，按照我國保護馳名商標的司法解釋，今日頭條仍然有可能得到馳名商標的跨類保護。

　　北京市煒衡律師事務所高級合伙人、知識產權部主任吳新華也表示，“今日頭條”本身是一個顯著性比較弱的文字組合，但是經過字節跳動公司這幾年來的廣泛使用和宣傳，已經具有了較高的知名度，為相關公眾所熟知，但是否能作為馳名商標予以保護，還要看廣州知產法院的審理。

　　主要識別元素容易造成誤認，就算侵權

　　“今日油條”式的跨界模仿并不稀奇。圍繞知名企業，經常上演“商標模仿秀”。那么，在司法實踐中，商標侵權如何認定？只要名字接近，就是侵權嗎？

　　記者注意到，有個現成的案例與“今日油條”非常接近，可借以說明。

　　知名電商平臺拼多多被不少人調侃為“拼夕夕”。2017年11月，上海實踏信息科技有限公司注冊了“拼西西”商標，并開辦了拼西西網站、“拼西西商城”微信公眾號以及“拼西西”手機軟件�！捌次魑魃坛恰鄙�，同樣設置了限時秒殺、品質水果、半天到貨、拼出愛心、9塊9特賣等欄目，甚至還模仿了拼多多的廣告語：“一億人都在拼的購物App”。

　　2018年，拼多多所屬的上海尋夢技術有限公司，以侵害商標權、不正當競爭為由，將上海實踏訴至法院。

　　法院在一審判決書中，明確表示，兩個商標的中心部分都是中文“拼”。以相關公眾的一般注意力觀察兩者商標，整體結構相似，并且相關公眾在識別兩者時更容易以中文“拼”作為呼叫關鍵詞。其次，拼多多商標的知名度較高，顯著性較強。當相關公眾在隔離狀態下面對被訴標識時，容易對服務來源產生誤認，因此，法院判定兩個商標構成近似商標，實踏公司使用被訴標識侵害了尋夢公司享有的權利商標專用權。

　　從法院的判決可以看出，構成商標侵權的關鍵就在于主要識別元素是否會造成誤認。

　　“具體到本案中，今日頭條方塊紅字的設計是其獨有的標識，且知名度較高，今日油條模仿使用攀附企圖明顯�！秉S暉分析說，“法院在認定馳名商標時，應該會結合具體圖案來認定�！�

　　換句話說，“今日油條”也好，“今日面條”也好，已經有對“今日頭條”的搭車的嫌疑，至于像“今日油條”這樣在商標中通過紅框斜紅底反白的形式突出“油條”兩個字，高度模仿今日頭條的商標和宣傳口號，制造聯想的用意十分明顯，就很有可能會侵害字節跳動享有的商標專用權。

　　“我國《商標法》規定申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。此外，對于他人已經注冊的馳名商標，《商標法》在一定條件下給予跨類保護�！眳切氯A說，“字節跳動可以對今日油條的商標在初審公告期內依法提出異議。如果是已經注冊的商標，則可以提出無效宣告申請�！�

　　“傍大牌”不好玩：最高可罰500萬

　　對自己的商標注冊“傍大牌”行為，今日油條公司負責人解釋稱，“天天刷今日頭條App，是忠實用戶，‘傍大牌’只是覺得好玩而已�！痹摴�司還發布“公開信”，稱要以頭條為榜樣，做老百姓喜愛的早餐品牌。

　　“如果報道屬實，今日油條公司負責人的話恰恰說明他的主觀故意，在案件事實認定上將對該企業不利。”吳新華認為。

　　按照《商標法》的規定，侵權人通常需承擔停止侵權的責任，明知或應知是侵權的行為人還要承擔賠償的責任。情節嚴重的，還要承擔刑事責任。

　　近幾年，我國對包括商標在內的知識產權保護力度不斷加大。2019年4 月，全國人大常委會修改了商標法，加大對侵犯商標專用權行為的懲罰力度，修改條款將惡意侵犯商標專用權的賠償額由一倍以上三倍以下提高到一倍以上五倍以下，并將法定賠償額上限從三百萬元提高到五百萬元，修改條款已于當年 11 月 1 日起施行。

　　“經營者必須增強知識產權意識，尊重他人在先商標權益，‘傍名牌’一時爽，算后賬淚兩行，惡意侵害他人注冊商標專用權的行為將受到法律嚴懲。”吳新華提醒，“另外，《反不正當競爭法》規定，禁止擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識。今日油條公司在店面招牌上使用的字體圖案跟今日頭條商標非常近似，也涉嫌違反《反不正當競爭法》�！�

　　言論：防范商標侵權要加強源頭治理

　　佘穎

　　商標侵權的問題由來已久，“康師傅”“康帥傅”這一類，屬于赤裸裸地假冒侵權，容易被分辨，也得不到法律支持。

　　但有些商標侵權實際上是圍繞高度近似商標產生的糾紛。因為我國的商標審查分散在各個商標審查中心，由經過培訓的商標審查員初審。雖然有統一的標準和細則，但具體到字、圖形的組合，或多或少還是存在人為因素。有的新注冊商標，在商標權利人看來屬于近似商標，不應該允許注冊，但商標局卻允許其注冊了。這樣的商標在市場上出現就會造成誤解、引起糾紛，法院也難解決。北京稻香村與蘇州稻香村打了多年官司，實質問題就在于此。

　　所以，防范商標侵權，首先要把好入口關。商標審查機構應該有更清晰、明確、公開的商標評審標準。國家知識產權局近期已出臺《商標侵權判斷標準》，對近似商標、容易混淆商標、超出商標使用許可的類別、期限、數量而導致的有爭議的侵權情形做了具體規定，在很大程度上將避免此類問題出現。同時，國家知識產權局也加大了對惡意注冊商標的打擊力度。

　　留意觀察會發現，最近一段時間引起爭議的商標往往還停留在審查階段，并沒有獲準注冊，是因為被商標權利人或媒體發現才上了新聞。疫情中，大量雷神山、火神山的商標申請被擋在門外，本次今日油條的商標也并未獲批，說明商標注冊的源頭治理初見成效。

　　其次，全社會必須進一步提升知識產權保護意識。一方面企業要及時防范，通過專利布局保護好自己的商標、專利權，另一方面，其它市場主體和個人也要尊重他人知識產權，不要有搭便車、蹭流量的心態。公眾、新聞媒體在這個過程中，可發揮社會監督、輿論監督的作用，及時發現惡意侵權的企圖，公開曝光形成壓力，徹底打消“有心人”的歪心思。

　　最后，執法監督部門應加大打擊力度，除了責令其停止侵權行為，還可依據商標法、刑法等法律嚴懲商標侵權行為。修訂后的商標法已將惡意侵犯商標專用權的賠償額由一倍以上三倍以下提高到一倍以上五倍以下，并將法定賠償額上限從300萬元提高到500萬元。讓心存僥幸的人賠得肉疼，才能增加他們對法律的敬畏、對知識產權的尊重。